2022年12月30日，全國人民代表大會常務委員會公布了《中華人民共和國公司法（修訂草案二次審議稿）》（“二審稿”），二審稿在2021年12月公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（“一審稿”）的基礎上，結合各方面征集的意見，做了進一步的完善和優化。公司法的修訂和落地將深刻影響投融資交易中的盡職調查重點、交易結構設計、公司治理條款撰寫及其他股東權利談判等方面。因此，筆者將結合投融資的實務經驗，對二審稿修訂的重要內容進行簡要評析，以資有益于行業人士。

自2014年3月實施注冊資本認繳制以來，股東對公司的出資期限由法律約束轉為按章程約定，又因為章程可以通過2/3以上股東通過決議修改，這就導致只要股東間達成合意，出資期限理論上可以無限延長。有鑒于此，投資人不會僅因標的公司股權未完成實繳而放棄投資交易，也不會將其作為重大法律風險，而傾向于將實繳情況作為財務指標納入估值考量范疇。

值得注意的是，二審稿對股東出資義務作出了如下修訂，該等修訂顯著增加了股東未全面實繳出資可能導致的法律風險。

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（“公司法司法解釋三”）第十七條規定，股東在未履行出資義務或者抽逃出資的情況下，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。但法院通常嚴格將該解除權限于股東未履行出資義務和抽逃全部出資情形，不支持僅履行部分出資義務或者僅抽逃部分出資的瑕疵出資情形。ⁱ此外，該規定亦未明確核查股東出資義務履行的責任主體、以及解除股東資格具體流程。為厘清該等問題，一審稿引入了除名程序，規定了催繳通知的期限，明確寬限期滿后公司可以向股東發出失權通知，自失權通知發出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權。二審稿第五十一條在一審稿的基礎上作出優化，將股東出資義務的核查主體設定為董事會。

除名程序的引入和具化，一方面可以有效促使股東嚴格履行出資義務，另一方面，也可以一定程度上減少公司僵局的出現。例如，我們曾接觸過瑕疵出資的股東失蹤的案例，按照公司法司法解釋三的規定，股東會決議是除名的必要條件，由于股東失蹤無法形成決議，公司陷入了僵局難以運作。二審稿未將股東會決議作為股東除名的前置條件，無疑為擺脫公司僵局提供了一個很好的出口。

根據二審稿第五十一條新增的條款，經履行除名程序的股權，應當依法轉讓，或者相應減少注冊資本并注銷該股權；六個月內未轉讓或者注銷的，由公司其他股東按照其出資比例足額繳納相應出資。即，如果其他股東未履行出資義務，且該瑕疵股權未轉讓或注銷的，已全面履行出資義務的股東仍然需要承擔額外的認購成本。然而，二審稿未明確轉讓該等瑕疵股權的具體程序，尋找適格的股權受讓方也具有一定難度，因此針對瑕疵股權轉讓，實操中還存在不確定性。如選擇減資注銷，還需要經過2/3以上股東會決議，并完成通知或公告債權人等程序，一旦瑕疵股權對應表決權超過1/3，可能導致減資決議遲遲無法作出。鑒于以上兩種途徑實施過程都可能存在障礙，我們提示投資人高度關注瑕疵股權無法轉讓和注銷時，可能面臨的額外認購成本。

二審稿第八十八條新增了股轉交易中出讓方的補充責任，明確規定“股東轉讓已認繳出資但未屆繳資期限的股權的，由受讓人承擔繳納該出資的義務；受讓人未按期足額繳納出資的，出讓人對受讓人未按期繳納的出資承擔補充責任?！痹撔抻唽⒓又爻鲎尫降牧x務。

基于以上，我們建議在投融資交易中采取如下一種或多種措施：

(a) 投資人/股東應當綜合考量合理可行的出資期限，及時履行出資義務，避免喪失股權；

(b) 站在公司及前輪股東的角度，建議謹慎考量投資人的財務狀況，在交易文件中明確約定投資人違反出資義務應向公司及其他股東承擔的違約責任，避免在投資款交割前完成工商變更登記，將投資人變更為股東的時間節點設置在投資款到賬后或者是工商變更登記完成后。通過以上方式，我們理解可以有效降低其他股東因投資人未及時出資而可能需要承擔的額外認購成本，避免影響公司的未來融資時的估值；

(c) 站在投資人的角度，我們有如下三點建議：(i)如果盡調過程發現其他股東出資期限已臨近但尚未完成實繳，建議將其他股東完成實繳或修改章程中的出資期限作為交割先決條件，；(ii)如其他股東未完成實繳（無論期限是否臨近），我們建議在交易文件中明確，因其他股東未完成實繳導致投資人需要承擔額外認購成本時，其他股東應當向投資人承擔賠償責任;(iii)如創始人因自有資金問題導致無法按期完成實繳，經投資人要求，其他股東應當配合通過決議修改章程中的出資期限；

(d) 完成除名程序后，其他股東應當及時督促公司處理瑕疵股權，避免承擔額外的認購成本；

(e) 出讓方將股權實繳完畢后再行轉讓，并考慮將實繳股權的成本計入股權轉讓價款，保證出讓的股權已按期完成實繳，避免未來因受讓方的過錯承擔補充責任。

一審稿未對公司法中股東會職權的條款作出修訂，但刪除了公司法第四十六條關于董事會職權的列舉式條款，規定董事會是公司的執行機構，行使公司法和公司章程規定屬于股東會職權之外的職權。公司章程對董事會權力的限制不得對抗善意相對人。

二審稿刪除了股東會“決定公司的經營方針和投資計劃”和“審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案”兩項法定職權，并補充規定股東會可以授權董事會對發行公司債券作出決議。二審稿恢復了被一審稿中刪除的董事會職權條款，刪除了“決定公司的經營計劃和投資方案”和“制訂公司的年度財務預算方案、決算方案”兩項職權，保留了一審稿中“公司章程對董事會權力的限制不得對抗善意相對人”的規定，并新增了“股東會授予的其他職權”。

以上修訂將公司經營、投資、預算、決算方面的事項從股東會法定職權中刪除，賦予了公司自治更多的靈活性。但該等職權下放到董事會將可能削弱少數股東對公司治理的參與權。因此，在少數股東無法取得董事會席位的前提下，獲得董事會觀察員席位的權利顯得尤為重要。

我們建議持續關注該等修訂，在修訂股東協議和章程等交易文件中，就該等事項可以結合實際情況進行約定，避免日后因職權劃分不清而導致公司治理混亂。站在投資人角度，我們建議談判中積極爭取董事會/觀察員席位及特別事項的一票否決權，并在章程中約定特別事項需經股東會同意通過。

一審稿和二審稿中均新增了職工人數三百人以上的有限責任公司應當設董事會職工代表的規定，二審稿放寬了該規定，明確依法設監事會并有公司職工代表的該類公司可以不設董事會職工代表。

現行公司法僅規定特定的國有投資的有限責任公司董事會中需要設職工代表，未對其他類型的有限責任公司作出規定。職工董事是職工與公司決策層溝通的有效途徑，有助于職工對公司進行監管。近兩次修訂通過增加董事會多樣性，從治理的維度促進了公司ESG（即環境、社會和治理）體系的完善，可以體現公司法立法理念向利益相關方價值最大化的傾斜。

我們提示，如此次修訂正式實施，投資方在盡調非國有性質的職工人數三百人以上的有限責任公司時，還應另外關注標的公司治理結構中是否設立了職工董事/職工監事，同時，公司也應及時革新內部治理結構，提前防范合規風險。

二審稿明確兩種情形下公司可以不設監事：(1)有限責任公司或股份有限公司在董事會中設置審計委員會行使本法規定的監事會職權的，不設監事會或者監事;(2)規模較小的有限責任公司，經全體股東一致同意，也可以不設監事。一審稿中要求審計委員會必須由董事構成，二審稿中刪除了該規定。

此項修訂將有助于解決人員任職的難題。由于目前公司法規定董事不得兼任監事，投資人往往需要在委派董事之外再委派其他代表到標的公司擔任及監事，初創的小規模公司有時也因人員有限不得不委托與公司無關的人代為擔任監事。事實上監事的行為受董事會所掣肘，尤其在小規模公司，監事常常形同虛設。筆者認為，二審稿中允許特定條件下免設監事的修訂是充分考量監事制度在我國實踐情況的結果。但二審稿中尚未明確規定，審計委員是否屬于公司高級管理人員，是否應當盡到忠實、勤勉義務。因此，筆者建議，未來在投資交易中，如果采用了審計委員會機制，各方應當進一步明確約定審計委員的職責及義務，避免因法律規定模糊而引發運營管理過程的爭議。

二審稿在公司法和一審稿的基礎上進一步加強了董監高的履職責任，主要包括：

此外，二審稿還引入了董事責任保險制度（二審稿第一百九十二條），規定公司可以在董事任職期間為董事因執行公司職務承擔的賠償責任投保責任保險。相較于已形成較為成熟的董事責任保險體系的美國，目前國內關于董事責任保險的成文規定較少，僅在上市公司的相關規則中提及可以建立必要的董事責任保險制度，責任保險范圍由合同約定，但董事因違反法律法規和公司章程規定而導致的責任除外。

基于此，我們提示董監高在履職過程中積極參與公司治理，督促股東出資、關注公司經營行為，發揮其在公司治理中的核心地位。同時，站在投資人的角度，我們建議在交易文件中明確要求標的公司購買董事責任保險以防范履職風險。

二審稿相較于一審稿和公司法，就股東行使個別權利的條件做出了以下重大調整：

公司法規定，股份有限公司和有限責任公司股東有權查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東（大）會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告，對公司的經營提出建議或者質詢，且有限責任公司股東有權查閱會計賬簿。一審稿在公司法的基礎上新增了股份有限公司股東有權查閱會計賬簿和會計憑證的規定，同時將股東資格條件限制在“連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東”，二審稿將“百分之一”的股比門檻調高至“百分之三”。此外，一審稿和二審稿均新增了股東可以委托中介機構查詢該等會計資料。二審稿還參照了公司法第三十三條對有限責任公司股東查閱會計賬簿的有關規定，明確公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿、會計憑證有不正當目的,可能損害公司合法利益的,可以拒絕提供查閱。我們理解，近兩次修訂能一定程度上保障股份有限公司小股東的知情權，同時也平衡了股份有限公司管理效率需要和小股東利益訴求。

公司法規定單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東,可以提出臨時提案，董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東,并將該臨時提案提交股東會審議。一審稿和二審稿將“百分之三”的股比限制下調為“百分之一”。

公司法目前僅規定有限責任公司股東在滿足特定條件下可以要求公司回購股權，未賦予股份有限公司股東異議回購權。一審稿和二審稿中均類比了公司法第七十四條的規定，賦予了股份有限公司異議回購權，同時明確該等被回購的股權應當在六個月內轉讓或注銷。我們認為，該新增權利可能導致未來發生更多股份有限公司股東的異議回購訴訟。在投融資交易中，回購權是深受投資人青睞的權利，交易文件中通常會明確約定觸發回購權的條件（如有）。

筆者建議，在對股份有限公司盡調時，除了審閱前輪交易文件中關于回購的規定，還應比照二審稿的相關規定，評估前輪股東提起異議回購權訴訟的風險。同時，也建議股份有限公司在公司治理過程中對可能觸發異議回購權的情形予以適當注意并妥善解決，避免公司陷入訴訟糾紛。

根據公司法第七十一條，有限責任公司股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的,或者雖不同意但不購買的，視為同意轉讓。二審稿保留了一審稿的修訂，刪除了需經其他股東過半數同意的要求，僅需書面通知其他股東，其他股東在收到通知后三十日內未答復的,視為放棄優先購買權。我們理解此修訂僅是一個技術上的修訂，有限責任公司股東的優先購買權的實質未作調整。

公司法僅賦予有限責任公司股東在增資時的優先認購權，未明確規定股份有限公司股東是否享有該權利。一審稿中明確規定，除公司章程另有規定外，股份有限公司股東不享有優先認購權。二審稿中對一審稿規定適當放寬，規定公司章程另有規定或者股東會決議賦予股東優先認購權的情形下，股份有限公司股東亦可享有優先認購權。

我們建議：

(a) 在未來盡調過程中，還應注意標的公司以往形成的股東會決議中是否曾就相關事項作出決議，防止其他股東對增資提出異議。

(b) 如投資人需要在后輪融資中享有優先認購權，除了在交易文件中作出約定，還應該特別注意在公司章程中明確約定優先認購權條款等特殊權利條款。

公司法規定一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司。一審稿刪除了該規定，也刪除了一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產時應當對公司債務承擔連帶責任的規定。二審稿繼續刪除了一個自然人只能設立一個有限責任公司，但恢復了一人有限責任公司股東對財產獨立的舉證責任。實踐中，創始人常通過委托第三方代持極少部分股權，規避一人有限責任公司的特別規定，達到實際100%控制多個或多層有限責任公司之目的。股權代持引發的爭議和糾紛不僅給實際出資人和名義股東帶來困擾，也不利于公司的正常經營。筆者認為，放寬自然人投資設立一人有限責任公司的數量限制有利于減少股權代持現象?；謴土艘蝗擞邢挢熑喂竟蓶|對財產獨立的舉證責任，可以避免股東借職務便利侵害公司及第三方的利益。

另外，根據我們的實操經驗，在很多收購交易中，收購方均傾向于將實控人完成少數股權的收購（即公司股權重組）作為收購方完成股權交割的前提條件。但由于公司法對一人有限責任公司的限制，這個先決條件有時難以實現。例如，收購方需要收購由同一實控人控制的多個標的公司，而該等標的公司均存在小股東，實控人無法突破公司法對一人有限責任公司的限制規定同時完成多個標的公司的股權重組。我們認為，如二審稿正式實施，將解決收購過程的以上難題，有助于保障交易的安全和穩定性。

限于篇幅，我們未對二審稿中所涉修訂進行逐條分析。本文系拋磚引玉，以期幫助讀者在交易之前未雨綢繆，靈活應對未來法律政策變動風險。

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